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著作精研
主題: 警察誤擊通緝犯怎麼辦? —論員警之正當防衛與誤想防衛
日期: 2019/6/8
內容:
文/李蕷
關於刑法第23條正當防衛之阻卻違法事由,一向有許多問題需要探討。
可說實務見解上出現最多討論的阻卻違法事由大概就是正當防衛了...... 
 
近年來除了勇夫殺人案受到實務高度關注,判決處理了許多正當防衛的難題,如防衛手段之必要性、防衛過當的類型與誤想防衛之應用;另一個備受實務矚目的正當防衛問題就是通緝犯拒捕、警察開槍致通緝犯死亡的情形。
此類案例討論的重點在於,警察可否在執勤時對人民主張正當防衛?若是通緝犯拒捕當時有服用毒品會不會對防衛情狀成立與否有影響?以及在警察誤認通緝犯有傷害或殺害自己的現在不法侵害時,應該如何判斷誤想防衛的法律效果?對此,最高法院105年台非字第88號判決曾處理到這些問題,也有學說對此進行評析[1],請考生務必注意。
一、案例事實
被告甲是一名員警,接獲有人在變賣贓物的通報後到場,發現在場車輛之車主乙是通緝犯,且因竊盜案件通緝中。乃向附近鄰居探詢是否有見及車主,鄰居示意乙已返回車上後,員警甲即趨前到車輛的左後方,同時持警槍上膛警戒。
這時乙已發動引擎並倒車準備離去,員警甲見狀立刻衝上駕駛座旁將車門打開,乙一發現甲,立即將車門拉回關上,甲又再次打開車門,喝令乙「停車」、「不要動」,乙不聽制止,甲遂對空鳴開1槍示警,然乙仍置之不理,以順時針方向倒車繞過員警甲欲逃離現場。甲誤認乙倒車是要撞擊自己,故基於防衛自身及制止乙脫逃之意思,對乙之腿部近距離接續射擊3槍,乙在之後追捕中因槍傷失血性休克死亡,事後鑑定通緝犯乙在事件發生當下有服用安非他命。
二、爭點分析
(一)警察面對拒捕犯人可主張之阻卻違法事由?
1. 依法令(刑事訴訟法第87條第1項[2]、警械使用條例第12條[3])的行為?
警察在面對犯人實施強制力,會因為其行為乃刑事訴訟法第87條第1項之逮捕行為,原則上為刑法第21條第1項依法令之行為,阻卻違法。但是一旦逮捕行為超越侵害犯人人身自由,若使用警械施行逮捕行為以回應犯人之攻擊時,就不能單純只用刑事訴訟法第87條第1項判斷警械使用之合法性。
此時,應探討警械使用條例第12條,確定警察使用槍械之情形是否在條例的許可範圍內。本案實務見解的第二審[4]認為條例第4條第1項第3款[5]、第6條[6]是比例原則之展現,個案上操作比例原則判斷是否合法;學者贊同實務的見解,但是提醒:依條例第4條第1項第3款、第6條、第9條[7],對拒捕人使用槍械,須符合「急迫需求」、「手段合理」二要件。又限情況「最急迫」時,始可槍擊人體致命處。法院僅依比例原則僅可判斷手段和目的間之關聯,僅可判斷「手段合理性」,而對於「情況急迫性」之要件無法處理。
2. 警察可否對拒捕人行使正當防衛?
警察居於國家的地位行使公權力,可否一方面又援用「私人」合法使用暴力之例外許可,主張正當防衛?學說上有肯、否二說:否定說認為警察乃執行公權力,其行為合法與否之判斷優先考慮以比例原則,檢視其行為是否符合法令。著眼點在於法治國原則對國家行為控制的效能,而不在於保護個別公務員。
肯定說認為警察縱然在執行公權力,但也不可以排除警察有保護個人法益之需求,而且正當防衛的法條規定、警察法之規定都沒有排除國家機關的適用。但學者進一步強調,在一般執行勤務之情形下固然要遵循比例原則,但正當防衛是發生在危及重要法益之特別情形,仍然應該認為警察有保護自我的需求,沒有理由要求警察放棄保護自身的反擊手段。於此,實務上也多採取肯定說,在本案中雖然沒明確對這個爭點進行分析,但是可以從法院沒有任何懷疑就討論正當防衛之態度中得知。
(二)犯人有吸毒是否影響防衛情狀之判斷?
1. 防衛情狀存在與否(事前或事後判斷?)
對於侵害人之行為是否侵害法益構成防衛情狀,向來分成事前判斷標準與事後判斷標準。事前判斷標準是指在事件發生當下,以一般人所能認知的事實情況,以及防衛者的特殊認知判斷之;事後判斷標準則是以法院所能蒐集的一切證據為基礎,從事後角度予以評價。
在本案中,若以事前角度判斷乙的倒車行為,因為不能排除向員警甲駛去的可能,肯認存在防衛情狀。然而,歷審法院皆採取事後判斷之角度,基於事後調查得知乙有順時針倒車避過甲,否定存在防衛情狀。
學者同意上述實務見解,基於通說認為正當防衛具有對不法行動的法確證性效果,故在個案中必須確定侵害行為的不法性,若是無從確認其不法性,應無由賦予私人相應的合法施行暴力的權利。為了確認是否不法,應在事後依法院所能蒐集的一切證據為基礎判斷,始滿足法確證原則。
2. 犯人吸毒是否影響防衛情狀成立
縱使從事後角度判斷乙有順時針倒車避過甲,而不存在防衛情狀,但是本案中還有另一事實認定問題,在最高法院105年台非字第88號判決提出:通緝犯乙在倒車當下有吸毒是否會影響防衛情狀存在與否的判斷?因為吸毒者對自己的行為控制能力可能弱化,有較高的機率會損害他人,檢察總長在此案中因為歷審中未審酌乙吸毒的事實提起非常上訴。
但結論上應該要否認乙吸毒的事實會影響防衛情狀的認定,因為侵害行為之認定應要從整體客觀行動觀察,雖然侵害人乙吸毒的事實有機會肯認具有防衛情狀,但是自本案乙之行為整體來看,乙倒車逃離現場時還記得要順時針方向倒車繞過員警甲,可見乙仍然對自己的行為有控制能力,施用毒品的事實並不至於影響防衛情狀的判斷。
(三)警察之誤想防衛法律效果
如上所說,甲並未面臨防衛情狀,卻基於防衛意思而對乙開槍,乃是誤想防衛,或稱容許構成要件錯誤之問題。針對此問題德國與我國學說有三種說法處理其法律效果:第一種是嚴格罪責理論,基於所有不法意識之錯誤皆是禁止錯誤的立場,不論是禁止錯誤、容許錯誤或容許構成要件錯誤,本質上都是一樣的,皆是屬於罪責的問題,因此依刑法第16條,視其錯誤可否避免阻卻罪責。
第二種是限制罪責理論,認為容許構成要件錯誤同是事實層面之錯誤,而類推適用構成要件錯誤之法理,評價為阻卻故意,成立過失犯,亦即成立過失犯之不法與罪責。最後一種是限制法律效果之罪責理論,主張容許構成要件錯誤並不影響構成要件故意,但會影響故意罪責。也就是說,在不法層次不受錯誤的影響,而是在罪責層次會阻卻故意之成立,而至多成立過失罪責,我國通說採此說。
至於實務在早期[8]態度並不明確,判決僅單純提出誤想防衛者「不成立故意犯,只論以過失犯」之說法,到了最高法院102年台上字第3895號判決才提出區分的處理方式,即重大案件為了可能沒有過失犯明文之處罰漏洞問題,採取嚴格罪責理論;非重大案件則採取限制法律效果之罪責理論。
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