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著作精研
主題: 眾說紛紜之履約保證金性質
日期: 2019/7/18
內容:
文/蔡瀚文
在政府採購以及許多私人的營建工程中,業主與承包商訂立契約時,往往會要求承包商繳納一筆「履約保證金」,以擔保將來契約之履行;如有債務不履行或承攬瑕疵之情事,業主得逕就履約保證金取償。
此種履約保證金不屬於民法物權編或特別法中明文所規定的任何一種擔保權,與民間習慣所發展出來的所有權讓與擔保雖具類似性卻又有些許不同。
於是,本文將探討此種履約保證金之性質究竟為何,並且有何法律效果?
一、質權說
最高法院 69 年度台上字第 2915 號判決認為,履約保證金即質權。提出履約保證金者即為出質人,受領履約保證金者即為質權人。惟本文認為,金錢為代替物,且通常會與收受保證金之人自己之財產發生混合,本質上並不適合作為質權之標的;而且設定質權後,出質人仍保有所有權,但履約保證金契約之當事人間往往是有讓與金錢所有權之合意,與質權之本質不符,此說應不可採。
二、定金說
定金性質上係從契約、要物契約[1]。依民法第248條之規定,已交付定金者,推定契約成立;且依民法第249條之規定,定金作為債務不履行時損害賠償之擔保,倘契約因可歸責於付定金當事人之事由,致不能履行時,定金不得請求返還(第2款);契約因可歸責於受定金當事人之事由, 致不能履行時,該當事人應加倍返還其所受之定金(第3款);契約因不可歸責於雙方當事人之事由,致不能履行時,定金應返還之(第4款)。
實務上有[2]認為履約保證金係定金。惟押標金保證金暨其他擔保作業辦法第 18 條第 3 項規定:「機關辦理簽約,得不以廠商先繳納履約保證金為條件。」反面推論, 履約保證金亦得於簽約前繳納,並不具有證明契約成立之功能,與民法第248條「繳納定金推定契約成立」之規定有所扞格[3]。
此外,交付定金之一方違約不得要求返還定金,但若收受定金之一方違約,則須加倍返還定金; 但觀政府採購之實務運作,當承包商違約之情事,即有「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第 20 條第 2 項各款之適用[4],該條規定下履約保證金有時得「部分發還」;另當招標機關違約時,亦無須加倍返還履約保證金。[5][6]因此,履約保證金實不宜解為違約定金。
三、違約金說
違約金性質上為從契約[7]、諾成契約。如當事人間對於違約金之性質無特別約定,均視為一般性違約金。一般性違約金之數額為債務不履行損害賠償「總額」之預定,縱實際損害高於違約金數額, 仍不得再行請求[8]。倘契約已一部履行或金額過高,法院得職權酌減,無待當事人請求。(民法第 251 條、第 252 條參照)
實務上有[9]認為履約保證金係違約金。惟違約金乃損害賠償請求總額之預定,並無超過損害額而發還之問題,觀「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第 20 條第 2 項各款之規定,履約保證金卻得「部分發還」恐難將履約保證金定性為違約金[10]。且履約保證金具備要物性,與違約金之性質亦不相同。
四、所有權讓與擔保說[11]
所有權讓與擔保係習慣法上之擔保物權。關於其要件、效力、實行與被擔保債權消滅後之效果,本文茲分述如下:
(一) 要件
須所有權人移轉擔保物之所有權與相對人,並約定所擔保之債權;但因讓與擔保具有獨立性與無因性,縱所擔保之債權不存在,亦不影響讓與擔保之效力。
(二) 效力
在內部關係中,擔保債權之範圍應類推適用抵押權或動產質權之規定;如仍由擔保人占有、使用、收益擔保物,擔保人對此應盡善良管理人注意義務;擔保權人雖已取得所有權,但不得基於其所有權人之地位任意處分該擔保物,其僅得於擔保目的範圍內,對擔保人主張所有權。
惟在對外關係上,因擔保權人即為擔保物之所有權人,故其縱違背與擔保人間之約定而處分擔保物,處分行為仍然有效。
(三) 實行
實行之方式應由當事人自行約定,但禁止擔保權人以賤價求售等危害擔保人利益之方式實行,否則應構成權利濫用。實行擔保權之後,擔保權人有清算義務。倘擔保物價值超過債權額,就超過部分應返還。
(四)  被擔保債權消滅之效力
學者鄭冠宇老師認為,擔保人之所有權並不當然回復,其應依讓與擔保契約或不當得利之規定請求返還擔保物。惟學者楊淑文老師認為,此時所有權讓與之解除條件即成就,擔保人之所有權自當然回復[12]。
實務上有[13]認為履約保證金即為所有權讓與擔保。蓋探究當事人真意,承包商於締約時繳納「履約保證金」給業主時,應有移轉所有權之合意存在;且此乃在擔保將來違反契約可能發生之違約損害;如因違約而發生損害賠償請求權或違約金債權,擔保權人得以自履約保證金抵充之方式實行擔保權;且有餘部分應退還,不足部分得再追償。因此,似符合前開對於讓與擔保之描述,應認履約保證金之繳納為讓與擔保之性質。
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