作者:李蘋

強制猥褻與性騷擾的問題早期在「摸胸十秒案」、「舌吻五秒案」無罪中鬧得沸沸揚揚，性騷擾防治法第25條「趁他人不及抗拒」與刑法「強制猥褻」之區別難以判定的問題因此浮上檯面。實務早在最高法院97年度第5次刑事庭決議就試圖對相關犯罪內涵解釋，直至近期一則具有參考價值判決還是討論了這則問題，就讓我們一起來看看吧！

一、相關實務、學說背景

（一）最高法院97年第5次刑事庭決議（下稱本決議）

當時在性騷擾防治法未施行的情況下，法院認為觸摸被害人胸部的時間相當短暫，被害人還來不及感受到性自主權遭受妨害，侵害行為就已結束，加上接觸時間相當短，客觀上並無法引起加害人的性慾，只能判決被告無罪。為平息眾怒，最高法院快速做出本決議指出：「修正後所稱其他『違反其意願之方法』，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨」。藉此，最高法院放寬對強制猥褻「違反意願」要件內涵之解釋，擴大本罪適用範圍，也忽略法律解釋必須與條文例示「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」相當的原則。有學者亦認為，本則決議否定了其他違反意願之方式限於「高度強制手段」，也認為決議相對於「低度強制手段」，所採取者乃是「強制手段不要說」 ¹ ，而造成只要是非心甘情願都有可能性騷擾防治法第25條與妨害性自主犯罪內涵的混淆。

（二）後續實務、學說發展

後續相關實務發展認為強制猥褻係指「性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，足以引起一般人性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言（最高法院102年度台上字第4554號判決），係有一定強制程度之猥褻行為；而性騷擾防治法第25條即在規範被害人不及防備、未能及時反應並抗拒的瞬間、短暫身體碰觸行為，如「對被害人之身體為偷襲式、短暫式、有性暗示之不當觸摸，含有調戲意味，而使人有不舒服之感覺，但不符合強制猥褻之構成要件之行為而言」(最高法院105年度台上字第2115號判決)。前者妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，僅破壞被害人有關性之不受干擾之平和狀態（最高法院102年度台上字第1069號判決）。

而學者有認為兩者皆屬違反他人意願的性侵害行為，其類型區隔在於所侵害的部位是否具有性象徵意義，如男女之私處、臀部及與私處臀部密接之大腿、女性胸部等 ² 。亦有見解指出，此問題根源在於猥褻與性騷擾的定義及範圍切割錯誤，進而提出「性侵擾行為」概念，認為強制猥褻罪與性騷擾防治法第25條的區別就是在於行為人使用的手段對於被害人意願之壓制或剝奪的方式及程度上的差異，而以強制手段之種類及對

身體不同部位之侵害重構侵害性自主之處罰模式 ³ ，值得參考。

較近期的最高法院107年度台上字第79號判決仍然維持實務一貫對於二者區分的見解，解釋二者構成要件之不同，認為強制猥褻乃是以強制手段行猥褻行為，而侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由；後者則是乘被害人不及抗拒之方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為，尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壊被害人所事有關於性、性別等，與性有關

之寧静、不受干擾之平和狀態。

二、最高法院108年度台上字第1800號判決

此號判決與實務一貫採取的見解並無不同，雖然認為：「刑法第224條之強制猥褻罪和性騷擾防治法第25條第1項之強制觸摸罪，雖然都與性事有關，隱含違反被害人之意願，而侵害、剝奪或不尊重他人性意思自主權法益。但兩者既規範於不同法律，構成要件、罪名及刑度並不相同…從大體上觀察，2 罪有其程度上的差別，前者較重，後者輕，而實際上又可能發生犯情提升，由後者演變成前者情形。」似乎是採取上述學說認為二者僅是性侵擾行為程度差異的說法，但後面所提出二者的區分標準仍以是否「達至剝奪被害人性意思自主權程度」之行為結果進行區分，又引用了實務一貫的見解。

判決另外對長久以來「其他違反意願之方法」構成要件爭議表示看法：「依其立法理由，更可看出係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等傳統方式以外之手段，凡是悖離被害人的意願情形，皆可該當，態樣很廣，包含製造使人無知、無助、難逃、不能或難抗情境，學理上乃以『低度強制手段』稱之。」對比前述學者認為本決議所採之強制手段不要說之見解有所不同。

最後，判決認為二罪界線模糊、難以區分，認為應該「自當依行為時、地的社會倫理規範，及一般健全常識概念，就對立雙方的主、客觀因素，予以理解、區辨。」並提出具體判斷方向：

1. 從行為人主觀目的分析，即是否滿足性慾。

2. 自行為手法觀察：強制猥褻罪不以觸摸為必要，亦可成立；強制觸摸行為則為必需。

3. 自行為所需時間判斷：強制猥褻罪通常需時較長，具有延時性特徵；而強制觸摸行為因有「不及抗拒」乙語，特重短暫性、偷襲性，事情必在短短數秒發生並結束。

4. 自行為結果評價：即是否達至被害人性意思自由之行使，遭受壓制之程度。

5. 自被害人主觀感受考量：強制猥褻罪之被害人，因受逼被性侵害，通常事中知情，事後憤恨，受害嚴重；強制觸摸罪之被害人，通常是在事後，才感受到被屈辱、不舒服，程度不若前者嚴重。

6. 自行為之客觀影響區別：即客觀上是否能引起他人之性慾。

最後，判決特別對看似強制觸摸犯情提升為強制猥褻的行為進行解釋：「對於被害人有明示反對、口頭推辭、言語制止或肢體排拒等情形，或『閃躲、撥開、推拒』的動，行為人猶然進行，即非『合意』，而已該當於強制猥褻，絕非強制觸摸而已。」

註:

1 蔡聖偉，最高法院關於性強制罪違反意願要素的解釋趨向，月旦法學雑誌第276期，2018年5月，頁10。但蔡老師也指出決議如此解釋在邏輯上並不恰當，亦可能使第225條乘機性交猥褻、第228條利用權勢性交猥褻罪成為具文。

2 盧映潔，強制猥褻與性騷擾「傻傻分不清」？一一評最高法院九十七年度第五次決議，月旦法學雜誌第171期，2009年8月，頁215-228。

3 李佳玟，說是才算同意(Only Yes Means Yes)，增訂刑法「未得同意性交罪」之芻議，臺北大學法學論叢第103期，2017年9月，頁53-118。