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著作精研
主題: 淺論附期限違憲宣告(3) —大法官作為立法替代者?
日期: 2019/3/30
內容:
文/向安
前言
在前述定期命為修法之類型中,「附期限違憲宣告配合過渡期間之法令適用」與「附期限違憲宣告配合逾期未完成修法之處理」,行使了司法造法的功能,於某種程度上替代立法者行使立法權,因此引發是否違反權力分立原則的疑慮,以下將就此討論。 
一、司法造法作為積極立法替代者
在一般情況下,憲法法院被視為「消極立法者」[1],然而在憲法法院作出決定後,往往仍需立法者的配合才能使解釋意旨得以落實,若立法者無法制定或不願制定出符合憲法法院要求的立法,則此種立法不作為將對憲政秩序造成傷害。從而憲法法院若能適當行使司法造法的功能,透過積極指示立法及督促立法者履行立法權責,並非對立法權的侵害,毋寧是幫助立法權履行憲法上的義務。
進一步言之,司法造法並不全然使憲法法院取代立法者的地位,依其所行使的功能,可進一步區分為「消極立法者」與「積極立法者」。在憲法法院與立法者互動時,其所作成的決定如單純違憲宣告、立即失效或附期限失效之違憲宣告,並未介入立法的形成內涵,而是僅就規範的效力作出決定,此時的憲法法院僅作為「消極立法者」;與此相對地,當憲法法院透過指示修法方向、過渡期間的因應措施,甚或直接以憲法法院的決定取代立法時,憲法法院不僅決定了規範效力,亦介入了立法的形成內涵,成為了「積極立法者」。
由於「消極立法者」對於立法形成的干預較小,且僅進行備位的合憲性控制,故本文以下將集中於憲法法院作為「積極立法者」的角色作探討。
二、積極立法者之類型
對於積極立法者,可將之區分為三個觀察面向,其一是修法方向的指示,包含是否指示與其明確程度,如是否指示修法方向、是否提出過渡期間的因應措施、是否要求定期修法等;其二是積極立法的效力,包含其立法有無拘束力、是否僅為誡命、立法者不遵守的結果如何等;其三是期限的設定,例如有無設定措施的生效時間、對立法不作為的容忍期限,其考量的是修法的困難性與過渡期間立法不作為填補的急迫性。
綜合上述積極立法者的觀察點,可進一步將積極立法者區分為三種類型:
(一)軟性替代立法者
憲法法院指示了後續的立法方向,但介入程度最淺,有時僅止於要求立法者應「依照修法意旨持續檢討改進」,並未定出明確的時程,有時縱使要求定期修法,惟期限屆至時不論修法是否完成,皆沒有伴隨的後續效果。
如釋字第632號解釋,大法官闡明立法院無論同意或不同意,皆不得以消極不行使權限的方式來癱瘓監察委員的任命,並指示立法者應「適時」行使人事同意權,以維護憲政體制的正常運作,並履行憲政機關的忠誠義務。然而本號解釋並未定出明確的時程,亦未指示將發生何種法律效果,立法者也遲至隔年新總統上任後才行使同意權,可認為在本案中大法官僅作為軟性的立法替代者。
另外,在釋字第530號解釋,大法官雖然認為立法未能調整法院組織結構,致使司法院無法依照憲法第77條意旨,同時成為審判機關,並指示立法應在兩年內使最高司法行政與審判機關合一。然而遲至今日,最高司法行政與審判機關仍未合一,仍然不符合憲法之要求,在本號解釋中,大法官仍僅作為軟性的立法替代者。
(二)補充立法者
憲法法院提供修法過渡期間的暫行措施,已有拘束各機關的效力,以補充過渡期間內的立法者角色。如釋字第559號為例,大法官認為家庭暴力防治法的保護令強制執行程序,對警察機關執行非金錢給付之保護令處理程序、方法皆未有明文規定,僅以同法的52條概括授權,應將據以情形由法律或法律明確授權的命令定之,而在修法完成前,警察機關執行保護令得準用行政執行法相關程序,此即為補充立法者指示過渡期間處理方式的態樣之一。
又如釋字第624號解釋,大法官認為冤獄賠償法排除因軍事審判而導致冤獄者,不得依法請求國家賠償,已違反平等原則之要求,並指示在立法形成相關的賠償法規之前,受軍事審判者皆可暫時依冤獄賠償法請求賠償。
(三)剛性替代立法者
為最積極的「剛性替代立法者」,可能直接頒布措施決定未來之規範內容,而直接取代立法者地位,並具有實質拘束各機關的效力,其又可分為「直接替代立法者」與「定期替代立法者」,前者的積極程度較後者高。
目前在我國尚未出現「直接替代立法者」的案例,但已出現「定期替代立法者」的解釋,如釋字第747號解釋,大法官認為土地徵收條例未就土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權有所規定,與憲法保障人民財產權之意旨不符,相關機關應自解釋公布之日起一年內,基於本號解釋之意旨,修正土地徵收條例妥為規定。若逾期未完成修法,土地所有權人得依本解釋意旨,請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權。在本號解釋中可以觀察到,大法官不只設定了修法期限,並且指明在逾期未完成修法後,應直接依照大法官所闡釋的做法來填補規範之缺漏。
另在釋字第748號解釋中,大法官認為民法關於婚姻規定存在對同性別二人的不作為,與憲法保障人民之基本權立意旨不符,因此指示了兩年的修法期間,若立法者逾期未完成修法,則相同性別二人得依民法婚姻章之規定,持二人以上證人簽名之書面,向戶政機關辦理結關登記。◣
[1] 許宗力(2007),〈集中、抽象違憲審查的起源、發展與成功條件〉,收於:《法與國家權力(二)》,頁7;Lech Garlicki. Constitutional Courts Versus Supreme Courts, International Journal of Constitutional Law, 5(1), 65(2007).
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