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著作精研
主題: 淺論附期限違憲宣告(完) —立法替代之正當性與界限
日期: 2019/4/9
內容:
文/向安
前言
從前面三篇文章的討論,我們可以得知在附期限違憲宣告的類型中,大法官於「附期限違憲宣告配合過渡期間之法令適用」與「附期限違憲宣告配合逾期未完成修法之處理」,引發了是否違反權力分立原則的疑慮,因此以下則將就大法官作為立法替代者之正當性予以探討。
一、替代之正當性
探討大法官作為立法替代者正當性的第一個問題是,大法官「可否」作為立法替代者?雖然從釋憲實務的角度可以承認其必要性,但必要性與正當性之間,並不必然掛上等號。若從權力分立的角度觀之,大法官作為立法替代者,屬於一種權力擴張的表現,為避免司法權的過度擴張而侵害立法權,即應對大法官的立法替代行為有所節制。
在憲法法院作為積極立法替代者的議題上,必須面對的是司法權與立法權兩者之間的衝突,並由此衝突來證立憲法法院在權力分立上的正當性基礎。若從「功能最適理論」觀察,國家行為是否符合權力分立原則,應視是否能使國家決定達到「盡可能正確」之境地,故國家事務的分配,應考量其內部組織與決策程序等方面來加以決定。
而立法機關具有多元之民意基礎,且決策程序公開嚴謹,較適合為涉及人民基本權利或重大公共利益等重要事項之決定。對此,不少學者亦認同司法造法有其疑慮,蓋司法機關作為法律之解釋適用者,缺乏民主合法性泉源,自為造法恐非妥適,且司法機關之造法活動將受到所涉爭點範圍之拘束,反致無法關照到社會法制的全面而顧此失彼。
然而本文認為,在立法者具有形成空間的同時,立法者的不作為反映出了既有的法規範體系忽略了特定群體的權益,從而司法權形成了司法權得以介入的突破口,因此當憲法法院作為積極立法替代時,是否符合權力分立原則不可一概而論,而應就個別情形予以檢視。
(一) 軟性立法替代者
憲法法院作為軟性立法替代者,雖然指示了立法者修法的方向,然而並不具備強制力,修法的權限仍然在立法者的掌握中,此時立法者的形成自由仍有相當大之彈性空間,其基於民主政治所應有的權力,並未被憲法法院所取代,應認憲法法院僅係對合憲秩序作出闡釋,而未侵害立法權的行使。
(二) 補充立法者
在補充立法者的類型中,憲法法院諭知過渡期間處理方式之解釋,其仍將立法之工作交由立法機關行使,僅係在「立法不作為」之下,為了避免法令真空或違憲狀態的持續,所為的「補充性暫時規範」,並未完全或終局地替代立法者,亦未實質剝奪立法機關之立法權,而在前述「功能最適原則」之下,大法官所作成之「補充性暫時規範」,不失為一種即時且有效使國家決定達到盡可能正確之方式,故本文認為定期命為修法之解釋,縱使宣告逾期未完成修法之處理,仍具有其正當性,且不至於違反權力分立原則。
(三) 剛性立法替代者
無論在「直接立法替代者」或「定期立法替代者」的情形,司法與立法間都存在著一定的緊張關係,司法權如此積極地介入立法形成空間,必須有相對正當的理由才能使其不會過度違反權力分立原則。
因此若憲法法院係以備位者的角色來介入立法權,則其違憲疑慮將會降低,其考量的因素有兩個,其一為是否設有立法期限,讓立法權有充分的立法準備時間來因應憲法法院的要求;其二為即使立法者逾期不完成修法,但若其後完成修法,則應以立法者的修法為主,司法權再次退到備位。
此二因素將決定憲法法院的介入立法權的程度,若能夠通過這兩個因素的檢驗,確認憲法法院並未完全終局地取代立法者時,則不至於有違反權力分立原則的問題。
二、替代之界限
如前所述,本文認為大法官作為積極立法替代者的前提為,謹守權力分立而不侵害立法者之立法形成空間,因此立法替代者之界限應以下列兩種情形為限:
(一)立法者不能即時反應民意或有所怠惰時,行使司法造法
基於權力分立原則,立法固屬立法權之核心,然而當法令遭受違憲宣告時,立法者往往不一定能夠即時作出反應,其必須考量整體法安定性與法秩序狀態之維持,同時也要兼顧其權力基礎,即民意之所向。故在立法者研議修法的空窗期,大法官得積極行使司法造法,以彌補立法之不足。此即憲法訴訟法第43條所定保全處分,與第54條所定具體「諭知」之精神所在。
同樣基於權力分立原則,大法官對於立法事項應採備位之補充地位,惟當立法者有立法怠惰之情況時,原處於備位之司法者,即應以積極立法替代之方式,為立法者進行補充,以避免法秩序呈現空轉之真空狀態。
(二) 為保護特定人權,而積極行使立法替代
當立法有所不足,而對於特定人民權益無法予以保障時,司法者為能夠有效保護人權,即應積極行使立法替代,以避免特定人民之權利苦於不受肯認之狀態,而不受法律保障。
如對於同性婚姻之保障,因現行法制之不足,而立法者又陷於正反雙方之爭論,遲遲無法賦予同性婚姻明文之規範,因此釋字第748號解釋即對於同性婚姻予以憲法上之肯定,並積極行使立法替代,責成立法機關之修法方向,並應於兩年內作出修法或立法。此即為保護特定人權而積極行使立法替代角色之適例。
三、 結論
從前述附期限違憲宣告之類型與司法造法作為積極立法替代者之態樣觀察,可以發現當大法官作為軟性立法替代者及補充立法者時,係處於備位之狀態,並不違反司法權被動之特性,而基於民意所產生的立法權,在此些情況下並無被僭越。
是以,除卻剛性立法替代者外,為避免違憲法令的空窗期所造成的法律真空狀態,本文認為大法官以附期限違憲宣告作為積極立法替代者,反而有助於權力分立的維持,避免立法怠惰而損及立法者之民意基礎,並可適時給予立法者立法上之建議,故應肯認其正當性。
而在肯定大法官以附期限違憲宣告作為積極立法替代者之正當性時,仍須衡酌其替代之界限,應以立法者不能即時反應民意或有所怠惰時,行使司法造法,或為保護特定人權,而積極行使立法替代為限。
至於在憲法訴訟法通過、裁判憲法審查制度的引入之後,大法官將如何作為積極立法替代者,是未來值得期待與觀察的。
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