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著作精研
主題: 袖手旁觀,干我屁事? ─談不作為犯的正犯與幫助犯區分
日期: 2019/3/14
內容:
文/陳介中
正犯?幫助犯?
有保證人地位的人不阻止別人的故意犯罪,要論以正犯還是幫助犯?這是德國學說上高度爭議的問題,這幾年在國內的考試也出來好幾次了。
首先我們先來釐清問題,我們要探討的是:有保證人地位的人,不阻止別人的故意犯罪;反之,若是有保證人地位的人不阻止別人的過失犯罪的話(例如:駕訓班教練帶學員外出道路駕駛時自顧自的滑手機,沒注意學員的駕車狀況,結果學員出車禍撞傷路人),這不是問題,因為過失犯沒有分正犯與共犯,所以這個行為人直接論以過失正犯即可。
會有問題的是對於故意犯罪的不阻止。我們舉個例子來說:
爸爸甲與國中生乙一同外出時,與乙的仇人丙、丁狹路相逢,丙、丁二話不說把乙拖入路旁的小巷以棍棒毆打,甲則認為乙被打一打也是應該,所以在旁觀看,完全沒有任何阻止的動作。甲成立何罪?
很直覺性的想法會認為:「甲應該是幫助犯吧?」不過,論甲正犯也不是不行。
有人會想:「論甲正犯?可是甲跟丙、丁沒有犯意聯絡啊!」唉,這裡說的正犯可能是單獨正犯,沒說是共同正犯啊!
又有人會想:「論甲正犯?可是甲沒有下去打人啊!」呃,甲下去打的話就是作為犯了,不作為本來就是放任既有因果流程的運行,哪有可能「親自」實現犯罪?所以若要論甲是本案的(單獨)正犯也不是沒道理,而關於這個難題,德國學說上大概有幾種說法:[1]
1.犯罪支配論:若保證人的即使作為也無法防止犯罪的發生(例如歹徒火力強大),此時保證人的行為不罰;再者,若保證人的作為雖無法防止犯罪發生,但有機會透過他人或公權力防止者,保證人成立幫助犯;最後,若保證人的作為可以獨自防止犯罪發生者,保證人成立正犯。
2.主觀理論:依照保證人主觀上究竟出於「正犯意思」或「共犯意思」決定論以正犯或幫助犯。
3.正犯理論:不作為犯是義務犯,重點在於保證人違反其義務,所以保證人的不作為原則上均應論以正犯。
4.幫助犯理論:不作為永遠是犯罪的配角而非主角,不會具有功能性的犯罪支配,所以只能論以幫助犯。
5.區別理論:保證人違反「保護義務」時論以正犯;違反「監督義務」時論以幫助犯。
6.實務見解:視保證人與該故意正犯間有無犯意聯絡,若有,論共同正犯;若無,論幫助犯。(105台上88判決)
案例運用
我們把上述幾種理論套用到剛剛這個國中生被打的案例來看看:
若採取「犯罪支配論」,甲要一打二擊退丙、丁可能有困難(而且丙、丁還有武器),但如果有試圖阻止,或報警呼救,應該可以避免乙被打,所以甲雖無法獨自防止犯罪發生,但可以透過別人,要論幫助犯。
若採取「主觀理論」,甲似乎還蠻樂見乙被打的,所以可以論甲正犯。
若採取「正犯理論」,甲當然是傷害罪的正犯;而採取「幫助犯理論」,甲必然也只能成立傷害罪的幫助犯。
若採取「區別理論」,甲對於乙的保證人地位是來自於民法上的親權與扶養相關規定,屬於「保護義務」,所以甲成立正犯。
思考時間
最後,我們放幾個題目讓各位想一想上述理論要如何運用吧:
甲長期受到丈夫乙之虐待而產生殺乙之念頭,某日甲在乙泡茶的茶杯裡面放下足以致死劑量之藥物時,沒有發現兒子丙已經看見自己的行為。丙在甲從事前述行為時並沒有加以阻止,主要的原因是,他認為父親乙長期以言語虐待母親與自己,被整一整也是應該。由於味道過於強烈,乙並沒喝下茶杯內之茶水而逃過一劫。試分析甲丙可能涉及之刑事責任。
【100司特三等(觀護人、行政執行官、檢察事務官)】
 
甲籌劃要竊取乙所有之名貴古董花瓶已久。由於擔心受到阻礙,遂隱瞞自己的計畫,對在乙家擔任警衛之丙說:「我可以代班,讓你休息一天。」丙知悉甲的計畫,也正好對該古董花瓶有興趣,預計未來用此事來威脅甲,讓甲將該古董花瓶轉讓給自己,因此配合甲的計畫。果真甲順利入屋成功竊走古董花瓶。試分析丙可能涉及之刑事責任。
【105警特四等(行政警察)】
 
[1] 各個理論的介紹請見:林書楷,刑法總論,四版,2018年9月,第477~483頁;更詳細的論述與分析請見:許澤天,不純正不作為犯的正犯認定標準,東吳法律學報,第26卷第4期,2015年4月,第123~171頁。
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