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著作精研
主題: 在旁邊XX竟然也算?─談加重強制性交罪的人數計算
日期: 2019/3/5
內容:
案例思考
甲、乙兩兄弟計畫輪姦A女,A女出現時,甲獨自將A女拖至工地內性侵,乙則跟隨在後(未實施壓制行為),二人基於長幼有序的倫理,約定由哥哥甲先上,當甲在性侵A時,乙在一旁觀看並打手槍。正當甲性侵到一半時,忽然發現疑似有人接近工地,於是兩人迅速穿起衣服落荒而逃。問:甲、乙成立何罪?
解析
刑法第222條第1項第1款(下稱「本罪」)規定了「二人以上共同犯之者」作為加重要件,相對於普通強制性交罪「三年以上十年以下」的刑度,本罪的刑度飆升至「七年以上」,所以要想一想的是,為什麼「二人以上共同犯之」可以作為一種加重事由呢?
直覺性的想法可能會認為:人多犯罪容易實現,也增加了被害人的危險。不過如果真的是這樣的話,傷害罪也應該要有這樣的加重事由才對吧?畢竟這個道理並不是只有在性犯罪才會發生啊!
所以比較合理的說法應該是:基於性行為私密的特質,當行為人的人數增加時,被害人心理上的痛苦也會更加強烈,所以才值得判那麼重。
接著,我們來看看「二人以上」該怎麼解釋。
沒有疑問的是,因為現在已經不採取舊法「輪姦罪」的立法[1],所以無須全體均性交,而依照實務的看法,結夥犯必須「在場實施」者才算入人數[2],所以只有在場,而且有分擔構成要件實行的共同正犯才算入人數。
以本案來說,乙只有觀看、打手槍,並沒有從事構成要件行為,不計入人數,所以在人數不足的情況下,本罪也不成立了,這兩個人只能論以普通強制性交罪的共同正犯。
筆者的看法
實務見解的解釋雖然並不牴觸法條文義與立法者意思,不過,學者的看法可能更能切合立法本旨。學說上有認為,在「性的私密性」這樣的加重理由下,「二人以上」無庸均實行構成要件行為,單純在場觀看的共同正犯也要納入計算[3]。
若依照此說,甲、乙該當本罪。
接著要注意一件事,本款本質上必然是共同正犯,基於「一人既遂、全體既遂」的交互歸責原則,即使乙沒有性交,乙必然也會跟甲成立本罪的既遂犯。所以換句話說,在共同正犯的前提下,本款的未遂只有在「全體都還沒性交」的情況才有可能成立,只要全體有任何一人性交了,那麼基於共同正犯的法理,全體便是本罪的既遂了。
提醒各位一件事,有些人可能心想:那普通強制性交罪的共同正犯都會升級變成本罪的共同正犯嗎?答案是不會的,因為即使依照學說上的看法,本罪也必須要是「在場的共同正犯」才會算入人數,所以,普通強制性交罪的共同正犯當然也還是存在的。
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