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著作精研
主題: 未遂的可罰基礎與不能未遂 —對印象理論與重大無知說的反省
日期: 2019/5/10
內容:
文/韓昌軒﹝2019.05.10﹞
一、前言
為了考試方便,我們往往直接記憶印象理論與重大無知如何操作,但卻忽略了其背後的法理基礎,以及此基礎的妥適性問題。基此,本文目的在於簡單地介紹通說的印象理論與重大無知說的法理基礎,並呈現相關的批評。
首先,在第二部分本文將以行為規範/制裁規範的法理解析印象理論與重大無知的內涵;再於第三部分呈現通說的操作困難跟相關法理批評。
二、印象理論與重大無知說
為什麼我們要處罰一個結果[1]沒有發生的犯罪?這是未遂的「可罰性基礎」的問題[2]。究竟我們處罰一個結果沒有發生的犯罪,是因為「雖然結果沒有發生,但是很有可能會發生」[3]還是因為「這個人竟然敢做出刑法不允許的行為」?前者是客觀說,其認為未遂仍有結果非價;後者是主觀說,其認為未遂僅有行為非價[4]。
而印象理論某程度即是融合了客觀說的主觀說,其認為一個結果沒有發生的犯罪之所以值得處罰,主觀上是因為行為人有違反刑法的法敵對意志,客觀上是其行為的效果足以動搖社會大眾對於法規範秩序的信賴。而印象理論亦可以由「行為規範論」來印證[5]。
行為規範論認為,一個「不法」的判斷在於劃定出可罰與不可罰的行為的界線,即透過刑法構成要件告訴人民什麼「行為」是不能做的。而任何人一但基於故意而做了違反刑法所不允許的行為,即可以處罰。在此觀點下,未遂犯與既遂犯並無本質上的差異,刑法之所以選擇性的處罰未遂犯,僅僅是因為在有些情況結果沒有發生的犯罪並不值得處罰,此即沒有「制裁需求」,亦即是否需要設定一個「制裁規範」的考量。故印象理論的主觀面(基於法敵對意志行動)即是違反了行為規範,而客觀面(行為造成大眾對法秩序的不信任)即是滿足了制裁規範的要求。[6]
基於印象理論而衍生的重大無知說,則是旨在區分刑法第25條第1項的障礙未遂與第26條的不能未遂[7]。障礙未遂的效果依第25條第2項是「得按既遂犯之刑減輕之」,而不能未遂的法律效果則是「不罰」,故有區分的必要與實益。該說認為應該以行為人主觀的犯罪計畫為判斷的基礎事實,而以客觀第三人觀點作為判斷標準,判斷行為人是否基於重大無知而行動。
若行為人乃是基於重大無知而行動,最終並無結果發生,可認為其雖然違反了行為規範而仍然可以處罰,但基於一般預防的刑事政策觀點,並無破壞大眾對於法秩序的信賴,從制裁規範的角度看來,並無處罰的必要。在此舉例討論如下。
【案例一】
甲認為菊花茶可以毒死人,因此將之端給乙喝,乙飲畢自屬無礙。
在本例中,甲的主觀上犯罪計畫顯然偏離一般理性第三人的常態科學觀,基於印象理論與重大無知說並無處罰的必要。然而,【案例一】是在行為人的主觀認知與客觀行動的意義相一致的情況下,若行為人的主觀認知與其客觀行動的意義不一致時,重大無知說是否仍能處理,不無疑問。
三、對通說的反省
(一)對印象理論與行為規範論的反省
首先是對印象理論的反省。印象理論乃是用行為客觀上製造的法秩序撼動印象作為處罰條件來節制主觀說。詳言之,基本上行為人如果已經展現出他違反刑法的行為意志,就已經可以處罰,此部分同於主觀說;但基於刑事政策的需求,考量刑罰的必要性,印象理論認為要行為的效果足夠嚴重—也就是動搖大眾對法秩序的信賴—才需要動用刑罰。
不過,刑法總則的犯罪審查體系,目的就是在建構一個穩定的犯罪成立與否的判斷標準,如果今天一個行為是否值得處罰,必須建立在大眾的社會心理效果上,犯罪成立的標準必然將隨著社會氛圍而改變[8]。
更深入而言,印象理論所植基的行為規範論是否正當,亦值思考。有別於傳統上認為刑法的發動必須是因為「法益」受到侵害且此法益侵害可以歸責於行為人的行為(即「法益保護主義」);行為規範論認為,透過刑法所欲保護的法益可以推導出一系列的行為規範[9],但在行為規範推導出來後,法益的概念即不重要,不法的重心將完全轉向於違反行為規範的行為非價,其理由在於對於過去已經受侵害的法益刑法無能為力,應該要藉由禁止造成法益侵害的行為「向未來」保護同類型的法益。
對於行為規範論者而言,一旦行為人基於主觀意志而驅動刑法所禁止的行為即足以正當化刑法的發動,法益的侵害(結果)是否發生只不過是制裁規範上刑事政策的考量而已。不過,如此一來勢必將許多客觀上無法造成法益侵害,僅是因為行為人主觀上有侵害法益的意志,即將其行為入罪,有違刑法作為最後手段(ultima ratio)的刑法謙抑原則。
而且法釋義學的功能在判斷犯罪成立與否,在此階段應不宜納入刑罰論與刑事政策的考量,蓋後者的功能是在犯罪成立之後,才用以判斷刑罰施用的效益問題。[10]
 
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